L'importance croissante de l'obligation de communiquer selon l'article 9 LBA
Selon le rapport annuel 2023 du MROS, l'importance de l'obligation de communiquer au sens de l'art. 9 al. 1 let. a LBA a augmenté ces dernières années par rapport au droit de communication prévu à l'art. 305ter al. 2 CP. En 2023, le nombre de communications effectuées sur la base de l'obligation de communiquer au sens de l'article précité est passé de 62,8 % à 70,4 % par rapport à l'année précédente. Le MROS suppose que cette évolution est notamment une conséquence de l'entrée en vigueur de la révision de la LBA au 1er janvier 2023, puisque le soupçon fondé est défini depuis lors à l'art. 9 al. 1 quater LBA.
Dans le contexte de l'importance croissante de l'obligation de communiquer, il convient également de tenir compte de la punissabilité prévue à l'art. 37 LBA en cas d'omission intentionnelle ou par négligence et de communication tardive. Selon l'art. 33 LFINMA, une interdiction d'exercer peut en outre être prononcée. Les statistiques générales en matière d'enforcement LBA 2023 de la FINMA reflètent l'importance désormais acquise dans la pratique de la punissabilité selon l'art. 37 LBA, même en cas de violation par négligence de l'obligation de communiquer.
Seuil de suspicion de l'obligation de communiquer
Lorsqu'il existe un soupçon fondé, les intermédiaires financiers ont l'obligation de le communiquer au MROS en vertu de l'art. 9 LBA. En revanche, en cas de simple soupçon, le droit de communication prévu à l'art. 305ter al. 2 CP peut être invoqué.
Selon la définition de l'art. 9 al. 1 quater LBA, il y a un soupçon fondé lorsque celui-ci repose sur un indice concret ou sur plusieurs indices et que ce soupçon ne peut être levé au moyen de clarifications supplémentaires. Lors de la dernière révision de la LBA, la notion d’indices a ainsi été explicitement ancrés dans l'obligation de communiquer et une base légale a été créée conformément à la jurisprudence « simple-doute », déjà confirmée à plusieurs reprises. Selon cette dernière, un simple doute sur la légalité des valeurs patrimoniales suffit à déclencher une obligation de communiquer lorsque les soupçons ne peuvent pas être levés dans le cadre de vérifications.
En revanche, le droit de communication ne s'applique, selon le texte de la loi, qu'aux « indices fondant le soupçon que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié au sens de l’art. 305bis ch. 1bis CP».
La jurisprudence « simple doute » et la définition légale de l'obligation de communiquer ont donc conduit à un abaissement du seuil de suspicion de l'obligation de communiquer et à une importance décroissante du droit de communication.
Révision en cours de la LBA : restrictions dans le projet de loi concernant la poursuite des violations par négligence de l'obligation de communiquer
Dans le message sur le projet de loi visant à renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent, publié par le Conseil fédéral en mai 2024, il est mentionné que la punissabilité de la violation par négligence de l'obligation de communiquer est critiquée par une partie de la doctrine ainsi que par de nombreux représentants du secteur financier. En effet, dans le domaine de la compliance, les collaborateurs des banques doivent souvent prendre des décisions sur la question de savoir s'il faut encore procéder à des clarifications supplémentaires ou s'il faut communiquer un soupçon au MROS. En vertu de l'art. 37 al. 2 nLBA, l'autorité de poursuite pénale, c'est-à-dire le service juridique du DFF ou du Tribunal pénal fédéral, doit donc à l'avenir renoncer à la poursuite pénale et à la sanction dans les cas de peu de gravité.